La perención y el desistimiento tácito como formas anormales de terminación del proceso en el derecho procesal civil colombiano

Carlos Andrés Pérez Garzón, Universidad Nacional de Colombia
caraperezgar@unal.edu.co 
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Abstract: In the Colombian civil procedure law and in other branches, “lapse” has existed as way of abnormal termination of the action. A legacy of Roman law, it has been in force in Colombia since the expedition of Law 105 of 1890, in which article 54 named it “caducity”. With the expedition of Law 105 of 1931, the figure was called “lapse” and, with expedition of Decree 1400 of 1970, it was preserved and regulated by articles 346 and 347, with their reforms. With the article 45 of Decree 2651 of 1991 which was kept as a permanent rule and widened by article 19 of Law 446 de 1998. Although it was repealed by Law 794 of 2003, it was reborn with Law 1194 of 2008 as “tacit abandonment of action”, along with Law 1285 of 2009 that provided “lapse” in “execuroty proceedings”. With Law 1564 of 2012, the new General Code of Procedure, “tacit abandonment of action” consolidates and now it is regulated in more detailed and, even according to its first article, it was widened from civil and family actions, to agrarian and commercial ones.
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Keywords: lapse, tacit abandonment of the action, Colombian civil procedure law

Resumen: En el régimen procesal civil colombiano y en el de otras especialidades del derecho, ha existido la figura de la perención como una forma anormal de terminación del proceso. Heredada del derecho romano, ha estado vigente en el ordenamiento jurídico colombiano desde que el artículo 54 de la Ley 105 de 1890 la consagró bajo el nombre de “caducidad” y, con la expedición de la Ley 105 de 1931, la figura empezó a ser llamada “perención”. Más adelante, con la expedición del Decreto 1400 de 1970, fue conservada y regulada en los artículos 346 y 347, con sus modificaciones. Con el artículo 45 del Decreto 2651 de 1991, posteriormente consagrado norma permanente por el artículo 19 de la Ley 446 de 1998, se amplió la aplicación de la figura. Aunque es derogada por la Ley 794 de 2003, renace con la Ley 1194 de 2008 bajo el nombre de “desistimiento tácito”, junto con la Ley 1285 de 2009 que consagraba la perención en los procesos ejecutivos. Con la Ley 1564 de 2012, nuevo Código General del Proceso, el desistimiento tácito se consolida, se regula más detalladamente y, según su artículo 1°, su aplicación se extiende del proceso civil y de familia, al agrario y al comercial.
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Palabras clave: perención, desistimiento tácito, derecho procesal civil colombiano

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Pérez-Garzón, C. A. (2013). La perención y el desistimiento tácito como formas anormales de terminación del proceso en el derecho procesal civil colombiano. Revista Justicia y Derecho1(1), 26-45.

Citado en: 1, 2


Popayán, 20 de octubre de 2012

La perención y el desistimiento tácito como formas anormales de terminación del proceso en el derecho procesal civil colombiano

“Lapse” and “tacit abandonment of action” as abnormal ways of termination of the action in Colombian civil procedure law

Carlos Andrés Pérez Garzón

I. Introducción

Tanto la perención como el desistimiento tácito son figuras del procedimiento civil colombiano de terminación anormal del proceso que, en últimas, corresponden a una sola figura que opera por la inactividad de una de las partes y que puede ser declarada por el juez a instancia de la parte contraria o de oficio.

Lo cierto es que la institución de la perención tiene una larga historia en el proceso civil que, incluso, como veremos, se remonta hasta el derecho romano y que aún está vigente hoy día en otras especialidades del derecho como el derecho de familia y administrativo. Es más, el nuevo Código General de Proceso, que rige para asuntos de familia, agrarios, civiles y comerciales, reafirma esta figura para todos los procesos regulados en él bajo la denominación de “desistimiento tácito[1]..

Las disposiciones que han previsto esta figura han sido frecuentemente debatidas a nivel de constitucionalidad incluso antes de la Constitución de 1991, debido a que sus efectos pareciesen negar derechos fundamentales como el del acceso a la administración de justicia, el debido proceso, la prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades, por citar sólo algunos de los esgrimidos.

Dada la trascendencia de la perención o desistimiento tácito en el derecho procesal colombiano, decidimos ahondar en ella y dado que el material jurisprudencial sobre la materia es bastante amplio, lo desarrollaremos a partir de una línea jurisprudencial con base en los pronunciamientos de constitucionalidad sobre las normas que han regulado la institución; en lo referente a el desistimiento tácito, también nos referiremos a otras fuentes.

En la primera parte se dará una breve reseña histórica de la evolución de la figura de la perención hasta llegar al moderno desistimiento tácito.

En la segunda parte, se explicarán los conceptos básicos dados por la Corte Constitucional y doctrinantes de la perención y el desistimiento tácito, se analizarán su naturaleza jurídica, sus características y sus diferencias entre sí y con otras figuras de terminación del proceso, antes de la expedición del Código General del Proceso

En la tercera parte, se analizarán los cambios introducidos con la Ley 1594 de 2012, nuevo Código General del Proceso en el desistimiento tácito.

En la cuarta parte, se resumirán los cambios normativos de las dos figuras y la vigencia de las disposiciones que los regulan hasta el nuevo Código General del Proceso.

Y, finalmente, se ofrecen algunas conclusiones sobre la evolución de la figura y su importancia para el proceso civil.

II Evolución de la perención en derecho procesal civil colombiano

En la sentencia C- 874 de 2003, la Corte hace una breve reseña histórica de la perención en el procedimiento civil, explica que “(e)n cuanto a los antecedentes de la perención, algunos los encuentran en la Lex Properandum dictada por Justiniano (Cód. 111, 1, 13), que limitaba a tres años la duración de los juicios; sus efectos anulaban la acción, por lo cual en el nuevo proceso se proponía la excepción de cosa juzgada. En Colombia, la figura aparece en el artículo 54 de la Ley 105 de 1890 que llamó “caducidad” a esta forma de terminación anormal del proceso, disposición que fue adicionada por el artículo 29 de la Ley 100 de 1892; posteriormente, con la expedición de la Ley 105 de 1931 la figura empezó a ser llamada perención; más tarde la institución fue conservada y regulada en los artículos 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), derogados expresamente por la norma ahora demandada (es decir, la ley 794 de 2003), el primero de los cuales había sido modificado inicialmente por el artículo 1° del decreto 2289 de 1989, luego por el artículo 45 del Decreto 2651 de 1991 y posteriormente por el artículo 19 de la Ley 446 de 1998[2].”

En cuanto al artículo 45 del Decreto 2651 de 1991 “esta modificación, permitió al juez decretar de oficio la perención y fue consagrada dentro de unas normas transitorias expedidas para descongestionar los despachos judiciales.”[3]. Antes de esta norma, el juez decretaba la perención sólo a instancia de la parte contraria a la que debía cumplir con la carga. Con el artículo 19 de la Ley 446 de 1998, esta modificación fue adoptada como disposición permanente y también se amplió el alcance de la perención a la inactividad de cualquiera de las partes.

Posteriormente, los artículos 316 y 317 del código fueron derogados por la Ley 794 de 2003 y todas las normas que le fueran contrarias y, con ello, desapareció la figura de la perención en el proceso civil.

La Corte, respecto a la vigencia del artículo 19 de la Ley 446 de 1998 en el año 2003, se pronunció de la siguiente manera: “Al respecto la Corte aprecia que les asiste razón a los demandantes cuando afirman que la Ley 794 de 2003 derogó tácitamente la anterior disposición, puesto que ella se refiere a una institución jurídica (la perención) que, a su turno, fue expresamente derogada; sin embargo, estima que esta derogatoria tácita no cobija el parágrafo 2°, pues el mismo no se refiere a la perención en materia procesal civil, objeto principal de la reforma emprendida por la Ley bajo examen, sino a esa misma figura en los procesos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”[4].

Con la Ley 1194 de 2008, se introduce la figura del desistimiento tácito como forma de terminación anormal del proceso, ocupando, dentro del Código de Procedimiento Civil, el lugar de la perención.

Es necesario mencionar que, en vigencia de los artículos 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil, la perención no aplicaba para los procesos de ejecución pues sólo se consagraba que “(e)n los procesos de ejecución podrá pedirse, en vez de la perención, que se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en el proceso.”[5]. No obstante, la Ley 1285 de 2009 que entró a regir a partir del 22 de enero de 2009, incluyó expresamente en su artículo 23 la perención en los procesos ejecutivos que se podía solicitar cuando el expediente permaneciere inactivo en secretaria durante nueve meses o más.[6]

Con el artículo 317 de la ley 1564 de 2012, nuevo Código General del Proceso, se ratifica la figura del desistimiento tácito, que, según su artículo 1°, entra a regular la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, permitiendo en esta clase de procesos la aplicación de esta figura de terminación anormal del proceso.

III Naturaleza jurídica, características y diferencias de la perención y el desistimiento tácito antes de la expedición del Código General del Proceso

a) Naturaleza jurídica

I) La perención: la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en explicar la perención como “(…) una forma de terminación anormal del proceso, de la instancia o de la actuación, que opera de oficio o a petición de parte, como sanción a la negligencia, omisión, descuido o inactividad de la parte a cuyo cargo esté la actuación.”[7]

Vale la pena aclarar que cuando la Corte en este aparte se refiere a “que opera de oficio” se refiere al artículo 19 de la Ley 446 de 1998 que le otorga esta facultad al juez para hacerlo, ya que el artículo 316 como previamente se ha enunciado, sólo contemplaba su decreto a instancia de la parte contraria.

Respecto a las discusiones doctrinales sobre su naturaleza según los efectos que produce, la Corte explica: “Para un sector de la doctrina la perención involucra una renuncia tácita al litigio, para otros es una sanción por la inactividad de las partes y algunos sostienen que no es lo uno ni lo otro, sino que su fundamento se encuentra en la operancia de una causal objetiva que es la inactividad prolongada de las partes.  En lo que sí existe cierta unanimidad de criterios es en que la institución opera dentro del contexto de un proceso civil de carácter dispositivo o mixto, en el cual el impulso del mismo corresponde en mayor o menor grado a las partes.  De esta manera, en un proceso en que sólo existiera el impulso oficioso del juez, no cabría la caducidad”[8]

II) El desistimiento tácito: por su parte, la Corte ha manifestado que el desistimiento tácito (…) es la consecuencia jurídica que ha de seguirse, si la parte que promovió un trámite debe cumplir con una carga procesal -de la cual depende la continuación del proceso- y no la cumple en un determinado lapso. Así ocurre, por ejemplo, y de acuerdo con la propia Ley, cuando la actividad se torna indispensable “para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte”, y no se realiza (art. 1°, inc. 1°, Ley 1194 de 2008)”[9], y es por ello que el juez tiene la facultad de disponer la terminación del proceso o de la actuación.

La Corte Constitucional ha explicado que “(e)l desistimiento tácito se diferencia, además, de otras consecuencias procesales como la interrupción (art. 168, C.P.C.) y suspensión procesal (art. 170, C.P.C.). Mientras el primero es, como se mencionó, una forma de terminación del proceso, las segundas no terminan el proceso, pues subsiste la posibilidad de reanudarlo, en las condiciones prescritas en la Ley.[10]

En el análisis hecho por la Corte, primero con las demandas de inconstitucionalidad de las normas que regulaban la perención, tanto la original del código de procedimiento civil, como con la reforma a la figura introducida con la ley 446 de 1998, y después con la institución del desistimiento tácito, esta corporación ha resaltado que la finalidad perseguida por estas figuras es legítima ante la Constitución pues buscan garantizar los principios de eficiencia y prontitud de la administración de justicia (art. 228, C.P) el derecho de todas las personas a acceder a ella (art. 229, C.P.), el debido proceso entendido como la posibilidad de obtener pronta y cumplida justicia (art. 29, C.P.), el deber constitucional de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95 n° 7, C.P.)”, la descongestión y racionalización del trabajo judicial y la solución oportuna de los conflictos.[11]

b) Características:

i) La perención: el rango de tiempo en el que se va a analizar la figura es desde el artículo 1, numeral 166 del Decreto 2282 de 1989 hasta su derogación con la Ley 794 de 2003.

  1. Aunque según el tenor literal del artículo 316 y 317 sub examine pareciese que la perención se aplicaba sólo en la primera y segunda instancia, la Corte Constitucional en sentencia C-568 del 2000 aclaró que la disposición no excluía los procesos de única instancia.[12]
  2. El expediente debía permanecer en secretaría durante seis meses o más.
  3. El trámite del proceso debía estar pendiente de un acto del demandante.
  4. La perención la decretaba el juez a instancia del demandado y éste lo debía hacer antes de que el demandante ejecutara el acto.
  5. El término de seis meses o más se calculaba a partir del día siguiente al de la notificación del último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.
  6. Al auto que decretaba la perención se notificaba como la sentencia, es decir, por edicto, e incluía el levantamiento de las medidas cautelares, cuando las hubiere, la condena en costas al demandante. Ejecutoriado y cumplido, se archivaba el expediente.
  7. La perención ponía fin al proceso.
  8. La perención impedía al demandante iniciar de nuevo el proceso durante los dos años siguientes contados a partir de la notificación del auto que la decretaba o de la del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, en la segunda instancia.
  9. Si se decretaba por segunda vez en un proceso entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguía el derecho pretendido y el juez ordenaba la cancelación de los títulos del demandante. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “extinción del derecho pretendido” se debe entender como la “extinción de la posibilidad de reclamar el derecho sustancial pretendido” [13] es decir, de la posibilidad de reclamarlo judicialmente, es así como por ejemplo las obligaciones civiles se convierten en naturales.[14]
  10. La perención no se aplicaba en los procesos en que fuera parte la Nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial o un municipio. Tampoco a los procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria.

Con relación a las entidades públicas mencionadas, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-292 de 2002 sobre un cargo contra la disposición que las consagraba como excepción a la perención que alegaba que se vulneraba el derecho a la igualdad en relación con los particulares también partes en el proceso que sí podían ser sancionados con la perención. En síntesis, la Corte concluyó que no se violaba tal derecho porque no en todas las actuaciones el Estado iba a ser beneficiario de la exclusión pues el Estado podía actuar como demandante o como demandado en un proceso; mientras que, en el primer acaso, el particular demandado no podía solicitar la perención contra el Estado, beneficiando a éste, en el segundo, es el Estado el que no puede pedir la perención contra el particular demandante; además, arguyó que con esta exclusión se pretendía proteger el interés público inscrito en todas las actuaciones del Estado para la consecución de sus fines esenciales.[15]

11. La perención no operaba en los procesos de ejecución; en su lugar, se podía pedir que se decretara el desembargo de los bienes perseguidos siempre que no estuviesen gravados con hipoteca o prenda a favor del acreedor que actúe en el proceso.

En la sentencia C-918 de 2001, la Corte Constitucionalidad respondió al cargo de inconstitucionalidad formulado contra la disposición, tal cargo se refería a que esta violaba el derecho a la igualdad en la medida en que se excluía al demandado dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario la posibilidad de solicitar el levantamiento del embargo y secuestro del bien agravado ante la inactividad del ejecutante. La Corte indicó que la interpretación correcta de esta norma es que cuando dice “siempre que no estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en el proceso” se “hace referencia al acreedor hipotecario o prendario citado dentro del proceso ejecutivo en cumplimiento del mandato contenido en los artículos 539 y 555 del C. de P. C. y que decide presentarse, actuar o intervenir dentro del mismo en calidad de tercero y en defensa de sus intereses (…)”[16].

La Corte explica esta interpretación de la siguiente manera: (I)  la disposición cuando habla de que en los procesos ejecutivos se podrá decretar el desembargo como opción a la perención, no excluye los procesos ejecutivos con título hipotecario o prendario, pues da a entender que procede en todos los procesos ejecutivos tanto singulares, mixtos e hipotecarios (II) de no interpretarse en este sentido la norma sí sería inconstitucional pues es igualmente sancionable “la conducta del ejecutante negligente, inactivo o poco diligente,  que abandona el proceso, instancia o acusación dentro de un proceso ejecutivo singular, como en el mixto, o (…) con título hipotecario o prendario”[17]. [18]

  1. La consecuencia del desembargo era que no se podía embargar bienes de nuevo en el mismo proceso antes de un año.
  2. El auto que decrete la perención era apelable en el efecto suspensivo. El que decretaba el desembargo en los procesos ejecutivos tenía efecto diferido y el que lo negaba, se concedía la apelación en efecto devolutivo.
  3. Según el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil modificado por el decreto 2282 de 1989, en la segunda instancia, el superior podía declarar desierto el recurso con las excepciones indicadas en el inciso sexto del artículo precedente y a solicitud de la parte que no hubiera apelado ni adherido a la apelación, cuando el expediente hubiese permanecido en la secretaría durante seis o más meses por estar pendiente su trámite de un acto del demandante, al igual que en el artículo 346, contados a partir del día siguiente al de la notificación del último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.
  4. Según al artículo 19 de la Ley 446 de 1998, la perención del proceso o de la actuación también se podía declarar de oficio, aunque no hubiesen sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados.

A la Corte Constitucional le correspondió establecer si el artículo 19 de la Ley 446 de 1998, al habilitar al juez para decretar la perención del proceso civil “aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados” daba un tratamiento discriminatorio que desconocía los derechos de defensa y de acceso a la justicia del demandado que no había sido notificado.

La Corte decidió que no le asistía razón al accionante ya que, en síntesis, la perención no ocasionaba “la pérdida del derecho sustancial en cabeza de los demandados, quienes como titulares del derecho subjetivo pueden hacerlo valer por fuera de ese proceso haciendo uso del derecho de acción para definir su situación jurídica.(…) Antes bien,  la medida que se analiza  protege a los demandados que están  notificados del proceso, porque de no preverse la procedencia de la perención sin necesidad de la  notificación a todos los demandados quienes si lo fueron tendrían que permanecer en una situación de indefinición en espera de la actividad del demandante en ese sentido, lo cual les traería significativos perjuicios si, por ejemplo, se han decretado y practicado en su contra  unas medidas cautelares.”[19]

  1. Según el artículo 19 de la Ley 446 de 1998, la perención también operaba cuando la actuación estuviera a cargo de ambas partes.
  2. Según el artículo 23 de la Ley 1285 de 2009, la perención en los procesos ejecutivos tiene las siguientes características:
  • Se declaraba cuando el expediente permanecía en la secretaría durante nueve meses o más por causa de dos situaciones específicas: (i) falta de impulso por el demandante, o (ii) por estar pendiente la notificación del mandamiento de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando correponda adelantarla al ejecutante.
  • Se declaraba de oficio o a solicitud del ejecutado
  • Cuando se ordenaba la perención, se devolvían la demanda y sus anexos y si era del caso, la cancelación de las medidas cautelares, en este caso con la respectiva condena al ejecutante de las costas y perjuicios.
  • El auto que ordenaba devolver la demanda se podía apelar en efecto suspensivo y el que lo negaba en el devolutivo.

III) El desistimiento tácito en la Ley 1194 de 2008:

  1. Podemos hablar de que se desiste tácitamente del acto procesal (sea la demanda, del llamamiento en garantía, del incidente, etc.), del proceso en general o de un recurso, a diferencia de la perención en donde lo que se afectaba el proceso o se declaraba desierto el recurso.
  2. Los sujetos pasivos del desistimiento son, además del demandante, el demandado y los terceros, a diferencia de la perención donde sólo era el demandante.

No se tiene en cuenta si se trata de la Nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento o un municipio o de procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y de jurisdicción voluntaria, como ocurría en la perención; la excepción se da es con respecto a los incapaces que carecen de apoderado judicial y en los casos en que exista fuerza mayor valorados por el juez, como por ejemplo, los sujetos pasivos de los delitos de desaparición forzada, secuestro, desplazamiento forzado y toma de rehenes según lo ha ordenado la Corte Constitucional[20].[21]

  1. El juez a través de auto interlocutorio[22] debe requerir a la parte o tercero que haya promovido cualquier acto procesal cumplirlo dentro de los 30 días y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. Ya que el término de los treinta días se cuenta a partir de la notificación del auto que ordena cumplir con la carga o realizar el acto, no es muy claro si dicho término empieza a contar desde el día siguiente a la notificación por estado o a partir del día siguiente del recibo de la comunicación como bien lo advierte Nisimblat. [23]

Nosotros consideramos que se debe contar desde el día siguiente al del recibo de la comunicación por el apoderado o el poderdante si actúa directamente, pues si no fuera así no tendría sentido ni ningún efecto que el legislador hubiese colocado como requisito tal comunicación sino fuera para efectivamente informar de la orden del juez que conlleva nada más y nada menos una especie de advertencia de que si no se cumple con el acto se podría afectar la actuación que la parte o tercero haya promovido o incluso podría terminar el proceso.

  1. Vencidos los treinta días sin que se hubiese realizado el acto o cumplido con la carga, el juez podía decretar la terminación del proceso o de la actuación a través de acto interlocutorio, o podía desistir de declararla por caso de fuerza mayor, por ejemplo. Este auto se notificaba por estado, a diferencia de la notificación de la perención que se realizaba por edicto.[24]
  2. Ya que la norma no contemplaba expresamente la posibilidad de impugnar el auto que declara el desistimiento, estamos de acuerdo con Nisimblat[25] que debe tenerse en cuenta el numeral séptimo del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se puede apelar el auto que decida sobre un desistimiento, una transacción, la perención, decrete o levante medidas cautelares, o el que por cualquier otra causa ponga fin al proceso.
  3. En relación al efecto en el que se concedía la apelación, la norma no lo preveía, creando un vacío que no tenía la antigua disposición de la perención; con todo coincidimos con Nismblat en que el efecto en el que se tenía que conceder es el suspensivo pues si se tramitara en el efecto devolutivo “implicaría su cumplimiento, es decir, la terminación del proceso mientras el superior resuelve, caso en el cual de revocarse habría que desarchivarlo y en consecuencia reabrirlo, situación claramente contradictoria al principio de economía procesal”[26].
  4. Había condena en costas y perjuicios siempre que, como consecuencia de la aplicación del desistimiento tácito, hubiere lugar al levantamiento de medidas cautelares.
  5. Se extendió a todos los procesos civiles, es decir, se eliminó la reserva del levantamiento del embargo en los procesos ejecutivos que preveía la perención, pero, en concordancia con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1285 de 2009, se puede decir que, para los procesos ejecutivos, existía un régimen de perención especial en el que si se daban las causales señaladas en dicho artículo se producía la devolución de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelación de las medidas cautelares, evento en el cual se condenaba en costas y perjuicios al ejecutante, según se mencionó más atrás.
  6. Ya que la norma no se refería a una instancia en específico, como sí lo estipulaba para la perención, se podía interpretar que el desistimiento tácito era aplicable en única, primera y segunda instancias, ya que no lo prohibía expresamente y, además, en los recursos de casación, revisión, exequátur, etc., según lo ha reconocido la jurisprudencia tanto constitucional como de la Corte Suprema de Justicia ya mencionada.[27]
  7. El término para iniciar el nuevo proceso se redujo de dos años, en la perención, a seis meses.[28]
  8. Si se decretaba el desistimiento tácito por primera vez, se producían iguales efectos que la perención, es decir, se podía volver a intentar el proceso dentro de los términos ya vistos; si se decretaba por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones los efectos son, en general, los mismos en ambas figuras: se extingue el derecho pretendido como ya se explicó anteriormente.

Habría que hacer una claridad y es que, en el desistimiento tácito, hay otros efectos que no contemplaba la perención pues esta solamente operaba sobre el proceso y cuando se declaraba desierto un recurso; en cambio, el desistimiento tácito opera también sobre actos procesales como el llamamiento en garantía, incidentes, etc., “casos en los cuales, dependiendo del derecho alegado, operará la preclusión y no la cosa juzgada, que si bien análogas en su trato, no iguales en sus efectos, pues la primera impide que sobre una etapa cerrada vuelva el juez a pronunciarse y la segunda que el derecho pueda ser debatido más de una vez en proceso posterior.”[29]

  1. También es necesario mencionar que, según el artículo 2° de la Ley 1194 de 2008, el desistimiento tácito es aplicable sólo en los procesos de naturaleza civil y de familia.

Esta norma fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-868 de 2010, donde concluyó que, contrario a lo que argumentaban los accionantes, en el proceso laboral, sí existen mecanismos que permiten la eficiencia y eficacia de la administración de justicia en dicho proceso y que, por lo tanto, a pesar de la similitud de los procesos laborales, civiles y de familia, con la exclusión del primero en el enunciado demandado, no se configuraba una omisión legislativa relativa.

IV Modificaciones del desistimiento tácito con la ley 1564 de 2012

a) La aplicación del desistimiento tácito se circunscribe a dos eventos:

  1. El primero, regulado en el numeral primero, es, en esencia el previsto en al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando el juez ordena cumplir una carga procesal o un acto promovido a instancia de parte, dentro de los treinta días siguientes y ésta no se cumple en dicho plazo; de aquí en adelante, los efectos varían un poco:

I) La providencia que ordena cumplir la carga o el acto se notifica por estado, sin necesidad de la comunicación al día siguiente de ésta por el medio más expedito. En este sentido, la discusión anteriormente expuesta queja zanjada pues es claro que el término de treinta días empezará a correr al día siguiente de la notificación por estado.

II) Con la nueva norma, se elimina la última frase del inciso 1 del artículo 346: “(…) término en el cual, el expediente deberá permanecer en secretaría.”

III) Con relación a los efectos después de vencido el término, la anterior redacción rezaba: “quedará sin efectos la demanda o solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares”.

Con el nuevo código, se entiende que “el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en la providencia”, es decir, hasta aquí la nueva redacción prevé los mismos efectos que la anterior, pero cuando dice que “en la que además impondrá condena en costas”, suprime el condicionamiento que había en la norma antigua de que las costas sólo se declaraban si con el desistimiento tácito se causaba el levantamiento de medidas cautelares; con la nueva norma, la condena en costas se extiende a todos los casos en que se decrete el desistimiento tácito, a menos que una norma específica indique lo contrario.

IV) En la nueva norma, encontramos un tercer inciso en el numeral primero, en el que se le indica al juez que él no puede hacer uso del requerimiento que prevé este numeral para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

2) El segundo evento, previsto en el numeral 2°, establece que se produce el desistimiento tácito si el proceso permanece inactivo en la secretaría porque no se solicita o realiza ninguna acción durante un año en primera o única instancia que se contará desde el día siguiente a la última notificación o actuación, a petición de parte o de oficio, sin que medie requerimiento previo como en el evento anterior y sin condena en costas o perjuicios; esta norma revive en aspectos generales la figura de la perención en el Código de Procedimiento Civil:

i) La nueva norma autoriza al juez declarar la perención si el proceso o actuación permanecen inactivos en secretaria durante el plazo de un año; recordemos que algo similar contemplaba el artículo 346 cuando hablaba de la perención: “Cuandoen el curso de la primera instancia el expediente permanezca en la secretaría durante seis o más meses, por estar pendiente su trámite de un acto del demandante(…)”, es decir, revive la figura pero la amplía a procesos de única instancia y extiende los actos procesales pendientes ya sea por parte del demandante, demandado o tercero.

ii) Según el nuevo código, el desistimiento se decretará a petición de parte o de oficio sin necesidad de requerimiento previo como el que se prevé en el numeral 1° del mismo artículo. El principal cambio con esta disposición es que ya no se necesita que se incumpla el auto del juez que ordena ejecutar una acción en el término de treinta días para poder decretar el desistimiento tácito, dejando la posibilidad de solicitarlo también cuando se encuentre inactivo durante un año en secretaría, por ejemplo, porque el juzgado no ha tomado ninguna acción durante ese término para resolver el litigio. Es por eso que la disposición no contempla en este caso condena en costas o perjuicios a ninguna de las partes.

b) El desistimiento tácito está sujeto a las siguientes reglas:

  1. Para el cómputo de los plazos previstos en el artículo 317, no se contará el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes.
  2. Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en el primer inciso del numeral 2 del artículo 317, es decir, 1 año, será de dos años.
  3. Aunque es lógico, el legislador quiso explicitar que cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en el artículo 317.
  4. Cuando se decrete el desistimiento tácito, se terminará el proceso o la actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas, esta regla también se aplicaba en el artículo 346 del C.P.C.
  5. En relación a la providencia que decreta el desistimiento tácito, se notificará por estado, como lo preveía el inciso tercero del artículo 346 del C.P.C. el nuevo código; en cambio, si regula expresamente el efecto en el que se dará la apelación del auto que lo decrete, suspensivo, y si se niega su decreto, este auto será apelable en el efecto devolutivo.
  6. Al igual que en el C.P.C., sólo se puede volver a presentar la demanda transcurridos seis meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior; el nuevo código establece que serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se concreta,
  7. Los efectos de la segunda declaración del desistimiento tácito del inciso cuarto del artículo 346 del C.P.C. se conservan intactos. Así:

a) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido.

b) El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar.

c) Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.

8. Así mismo, también se preserva la excepción de aplicabilidad del desistimiento tácito contra los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.

V Vigencia de las disposiciones que regulan el desistimiento tácito en el proceso civil

Ya se anotó que, en el rango comprendido entre la reforma al C.P.C. del Decreto 2282 de 1989 y el artículo 70 de la Ley 794 de 2003 que derogó la perención, esta institución se encontraba consagrada en los artículos 346 y 347 del C.P.C y en el artículo 19 de la Ley 446 de 1998, con los efectos que ya se explicaron.

Con el artículo 70 de la Ley 794 de 2003, se derogaron los artículos 346 y 347 del C.P.C. y, según la sentencia C-874 de 2003, se derogó tácitamente el artículo 19 de la Ley 446 de 1998 pues la institución de la perención que regulaba había desaparecido, como ya se indicó.

Cuando la Ley 1194 de 2008 revivió la institución de la perención, pero bajo el nombre de “desistimiento tácito” y con nuevos efectos particulares y conservando su esencia, las disposiciones aplicables a partir de ese momento eran el artículo 346 del C.P.C que lo consagraba y el artículo 19 de la Ley 446 de 1998 (que no había sido derogado expresamente), pero que debe ser interpretado bajo esta figura del desistimiento tácito.

Posteriormente, con la ley 1285 de 2009, se creó la figura de la perención en el proceso ejecutivo que había existido en los artículos 346 y 347 del C.P.C antes de su derogatoria por la Ley 794 de 2003, pero que no se había regulado por la Ley 1194 de 2008.

Es decir que, antes de la entrada en vigencia del desistimiento tácito según quedó regulado en el Código General del Proceso[30], las normas que lo regulaban eran:

a) Artículo 19 de la Ley 446 de 1998, interpretada la perención en civil como desistimiento tácito, según se explicó.

b) Ley 1194 de 2008 que además condiciona su aplicación únicamente a procesos civiles y de familia.

c) Por su parte, la perención subsiste para los procesos ejecutivos de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1285 de 2009.

Con el Código General de Proceso las normas aplicables son:

a) El artículo 317 del Código que reglamenta completamente la figura, derogando tácitamente el artículo 19 de la ley 446 de 1998 en lo que le sea contrario, deroga expresamente la Ley 1194 de 2008 porque ésta regulaba el artículo 346 del C.P.C., y deroga tácitamente su artículo 2 que establece que el desistimiento tácito sólo se aplicará en los procesos civiles y de familia, siendo esto contrario a lo previsto en el artículo 1 del nuevo Código, según el cual las disposiciones previstas en él se aplicarán a los procesos civiles, de familia, agrarios y comerciales.

b) En lo relativo al artículo 23 de la Ley 1285 de 2009, que adiciona a la ley 270 de 1996 el artículo 209A y que regula el régimen especial de perención de los procesos ejecutivos, el nuevo código derogó expresamente al artículo 209A en su artículo 626 literal a, a partir de su promulgación, es decir, el 12 de julio de 2012.

VI.  Conclusiones

Este trabajo nos ha permitido explorar de una forma muy breve y general la evolución de una institución del derecho procesal civil colombiano de terminación anormal del proceso llamada en sus comienzos perención, hoy desistimiento tácito, pero que, en esencia, ha conservado sus rasgos distintivos a lo largo de su historia. Por eso, estamos de acuerdo en que el desistimiento tácito debe ser considerado y tratado como la “moderna perención” y su estudio integral inevitablemente debe hacerse desde su antecedente más próximo, la perención.

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Anexos

  1. Código de Procedimiento Civil, con reforma del decreto 2282 de 1989.

Artículo 346. Perención en el proceso. Cuando en el curso de la primera instancia el expediente permanezca en la secretaría durante seis o más meses, por estar pendiente su trámite de un acto del demandante, el juez decretará la perención del proceso, si el demandado lo solicita antes de que aquél ejecute dicho acto.

El término se contará a partir del día siguiente al de la notificación del último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.

En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y se condenará en costas al demandante. Dicho auto se notificará como la sentencia; ejecutoriado y cumplido se archivará el expediente.

La perención pone fin al proceso e impide que el demandante lo inicie de nuevo durante los dos años siguientes, contados a partir de la notificación del auto que la decrete, o de la del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, si fuere el caso.

Decretada la perención por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ello hubiere lugar.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los procesos en que sea parte la nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial o un municipio. Tampoco se aplica a los procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria.

En los procesos de ejecución podrá pedirse, en vez de la perención, que se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en el proceso. Los bienes desembargados no podrán embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año. En el trámite de las excepciones durante la primera instancia, el expediente permanece en secretaría seis meses o más, por estar pendiente de un acto del ejecutado, y el ejecutante lo solicite antes de que se efectúe dicho acto, el juez declarará desiertas las excepciones. El término se contará como dispone el inciso primero de este artículo.

El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido y el que lo deniegue, en el devolutivo.

ARTÍCULO  347. Perención de la segunda instancia. Con las excepciones indicadas en el inciso sexto del artículo precedente 346, a solicitud de la parte que no haya apelado ni adherido a la apelación, el superior declarará desierto el recurso cuando por la causa indicada en el artículo anterior 346, el expediente haya permanecido en la secretaría durante seis o más meses, contados como se dispone en el inciso primero del mismo artículo 346.

  1. Artículo 19 de ley 446 de 1998

ARTICULO 19. PERENCION. En materia civil, una vez cumplidas las condiciones del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, aun de oficio, podrá decretar la perención del proceso o de la actuación, aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados. También cabe la perención cuando la actuación pendiente esté a cargo de ambas partes.

PARAGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos se estará a lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO 2o. En los procesos de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la perención se regulará, de acuerdo con lo previsto en las normas especiales.

  1. Código de Procedimiento Civil con reformas de la ley 1194 de 2008

ARTÍCULO 346. DESISTIMIENTO TÁCITO. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en Secretaría.

Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.

Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.

PARÁGRAFO 1o. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.

PARÁGRAFO 2o. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto.

  1. Artículo 2 de la ley 1194 de 2008

ARTÍCULO 2o. DEROGATORIA. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias del Código de Procedimiento Civil y será aplicable solo a los procesos de naturaleza civil y de familia.

  1. Artículo 23 de la ley 1285 de 2009

ARTÍCULO 23. Adiciónese el Artículo 209A. <Sic, artículo nuevo> Mientras se expiden las reformas procesales tendientes a la agilización y descongestión en los diferentes procesos judiciales, adóptense las siguientes disposiciones:

Perención en procesos ejecutivos: En los procesos ejecutivos, si el expediente permanece en la secretaría durante nueve (9) meses o más por falta de impulso cuando este corresponda al demandante o por estar pendiente la notificación del mandamiento de pago a uno o varios ejecutados de un auto cuando la misma corresponda adelantarla al ejecutante, el juez de oficio, o a solicitud del ejecutado, ordenará la perención con la consiguiente devolución de la demanda y de sus anexos y, si fuera del caso, la cancelación de las medidas cautelares evento en el cual condenará en costas y perjuicios al ejecutante. El auto que ordene devolver la demanda es apelable en el efecto suspensivo, y el que lo deniegue, en el devolutivo.

  1. Artículo 317 del Código General del Proceso, ley 1564 de 2012

Artículo 317. Desistimiento tácito. El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

  1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

  1. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes.

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:

  1. a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes;
  2. b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años;
  3. c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo;
  4. d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas;
  5. e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por estado y será susceptible del recurso de apelación en el efecto suspensivo. La providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo;
  6. f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se decreta;
  7. g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso;
  8. h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.

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Bibliografía

  1. Sentencia C-1186 de 2008
  2. Sentencia C-1104 de 2001
  3. Sentencia C-874 de 2003
  4. Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, número 87, del 9 de octubre de 1986. MP Jaime Pinzón López.
  5. Sentencia C-918 de 2001
  6. Sentencia C-292 de 2002
  7. Sentencia C-568 de 2000
  8. Sentencia C-713 de 2008
  9. NISMBLAT, Nattan. Desistimiento tácito y perención Comentarios a la ley 1194 del 9 de mayo de 2008 sobre desistimiento tácito y al artículo 23 de la ley 1285 de 2009 (enero 22) sobre perención en procesos ejecutivos. Editorial ABC. Bogotá, D.C., Colombia, ISSN 0123-2479.
  10. Las leyes mencionadas en este artículo se consultaron el día 21 de octubre de 2012 de la página de la secretaría del Senado de la República de Colombia: http://www.secretariasenado.gov.co

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[1].   Ley 1564 de 2012, Art. 317 N° 2.

[2].   Artículo 19. Perención. En materia civil, una vez cumplidas las condiciones del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Juez, aun de oficio, podrá decretar la perención del proceso o de la actuación, aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados. También cabe la perención cuando la actuación pendiente esté a cargo de ambas partes.

Parágrafo 1o. En los procesos ejecutivos se estará a lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Parágrafo 2o. En los procesos de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la perención se regulará, de acuerdo con lo previsto en las normas especiales.

[3].   Sentencia C- 874 de 2003.

[4].   Ibídem.

[5].   Artículo 1, numeral 166 del Decreto 2282 de 1989.

[6]. Sobre el particular la Corte constitucional se pronunció en la sentencia C-713 de 2008 así: “Tal como se planteó reiteradamente en la exposición de motivos y en el trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República, una parte muy significativa de los procesos que atiborran los anaqueles judiciales corresponde a acciones ejecutivas que fueron abandonadas durante su trámite por quienes están legalmente obligados a propiciar su impulso. Ante esta circunstancia, considera la Corte que el restablecimiento de la perención en los procesos ejecutivos, como medida derivada de la injustificada inactividad de la parte actora, constituye un mecanismo idóneo y constitucionalmente admisible para contribuir eficazmente a la descongestión del aparato judicial, dentro del margen de configuración propio del Legislador.”

[7].   Sentencia C-918 de 2001.

[8].   Sentencia C-874 de 2003.

[9].   Sentencia C-1186 de 2008.

[10].   Ibídem.

[11].   Ver por ejemplo las sentencias C-918 de 2001 y C-1186 de 2008.

[12].  Las razones que arguyó la Corte en esta sentencia para desestimar la interpretación literal de la norma fueron de tipo textual, sistemático, teleológico y jurisprudencial. Textual en la medida que el “estatuto procesal señala explícitamente cuáles son los procesos en los cuales no procede la perención”, proscripción que se encuentra en el inciso sexto del artículo 346 y en el artículo 347 según el cual en la segunda instancia también procedía la perención salvo en las mismas las excepciones indicadas del artículo 346. Sistemático porque si se analiza integralmente la disposición dentro del contexto del código, se comprende que “ la norma hace referencia a la primera instancia, no con el ánimo de excluir los procesos o trámites de única instancia(…) sino con el propósito de regular, de manera distinta, los efectos de la perención, cuando ésta ocurre antes o después de que haya habido una sentencia”, es decir, el artículo 316 regulaba los trámites en primera instancia sin excluir los de única instancia sino que regulaba los efectos específicos de la perención antes de que exista sentencia, mientras que el artículo 317 señalaba las consecuencias de la figura, una vez que ha habido sentencia. Teleológico porque no es razonable que en el código se prevea “la perención en los procesos de doble instancia, pero excluya esa figura, y admita una dilación en los procesos de única instancia, que ese mismo estatuto ordena que sean tramitados en forma más rápida que los procesos de doble instancia”. La corte menciona también que una de las razones por las que solo aparecía “en primera instancia” excluyendo los procesos de doble instancia, es porque la parte general del código de procedimiento civil, según ha explicado la jurisprudencia y la doctrina, está estructurada en torno al proceso ordinario de mayor cuantía y en este proceso hay dos instancias, y ya que tanto el artículo 316 y 317 estaban en la parte general del código, éstos se aplican a todos los procesos incluyendo los de única instancia salvo que una norma expresamente lo prohíba, que no es este el caso. Finalmente, razones de tipo jurisprudencial siguiendo el argumento anterior, la Corte pone como ejemplo que la Corte Suprema de Justicia ha concluido que aunque en el código no se prevé la perención en el recurso de revisión y en el exequátur, como no hay norma que lo prohíba y además son normas generales entonces también opera la figura.

[13].    Sentencia T-974 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[14].   En la sentencia C-1186 de 2008 la Corte explica así esta interpretación: “sólo de esa manera la norma es compatible con la garantía de los derechos adquiridos con arreglo a las leyes de la República (art. 58, C.P.).  De tal suerte, lo que se pierde con la extinción del derecho sustancial no es, por ejemplo, el derecho a que el deudor cancele el precio de la venta, sino el derecho a exigir judicialmente que lo haga.”

[15].   La Corte explica este argumento de la siguiente manera: “Es así como, cuando la entidad estatal actúa como demandante, ante su inactividad por seis (6) meses o más no puede el demandado solicitar la perención, lo cual resulta favorable a aquella; pero, observemos que cuando el Estado a través de las entidades mencionadas actúa como demandado ante la inactividad de la parte demandante que no es el Estado, sino un particular es el Estado quien no puede solicitar la perención, favoreciendo aquí no al Estado sino al particular. Razonamiento este que nos permite de plano concluir que no se trata de una prerrogativa a favor del Estado, pues el beneficio en un caso es para una de las partes y en el otro para la otra parte, no siendo siempre el beneficiario el Estado. Por lo tanto, no existe en este evento un trato diferente sino por el contrario equitativo para las dos (2) partes.       

De otra parte, si desentrañamos el espíritu de la norma de acuerdo a la finalidad pretendida por el legislador, debemos concluir que con la no aplicación de la perención a los procesos en que interviene el Estado, realmente se busca proteger el interés público, el interés general, ya que cuando el Estado actúa como demandante o demandado lo hace única y exclusivamente con el fin de defender dicho interés en procura de cumplir con los fines esenciales del Estado.”

[16].   Sentencia C-918 de 2001.

[17].   Ibídem.

[18].   En la misma sentencia la Corte también hace la aclaración de que el levantamiento del embargo como sanción “para el caso del proceso ejecutivo tanto singular como prendario o hipotecario, no extingue el proceso, tampoco el derecho pretendido, mucho menos el gravamen. Su efecto se traduce en el desembargo de los bienes, con la consecuencia gravosa para el ejecutante de no poder pedir de nuevo el embargo sino transcurrido un (1) año.“

[19].   Sentencia C-1104 de 2001.

[20].   Ver la sentencia C-1186 de 2008.

[21].  Para la doctrinante Nattan Nisimblat tampoco aplicaría el desistimiento tácito contra la nación ni de los menores de edad, ya que según él”(…)bajo una interpretación sistemática, debemos entender que otras previsiones dentro del mismo código prohíben a la Nación o a sus representantes realizar ciertos actos dispositivos del derecho debatido, como lo son el allanamiento a la demanda, art. 94 del C.P.C., la transacción, art. 341, y el mismo desistimiento expreso consagrado en el artículo 343, razón por la cual no se admitiría, así la norma no lo prohíba, la declaratoria de desistimiento tácito de la demanda o del acto procesal, cuando el impulso corresponda a la Nación, reparo que extendemos a los asuntos donde intervengan menores de edad, por razón de la especial protección constitucional consagrada en el artículo 44 superior.”  NISIMBLAT, Nattan. Desistimiento tácito y perención Comentarios a la ley 1194 del 9 de mayo de 2008 sobre desistimiento tácito y al artículo 23 de la ley 1285 de 2009 (enero 22) sobre perención en procesos ejecutivos. 2009. Editorial ABC. Bogotá, D.C., Colombia, ISSN 0123-2479. Pág.  3.

[22].   Según Nisimblat debe ser un auto interlocutorio el que ordena dar impulso porque éste comporta el análisis por parte del juez de la situación procesal en concreto para concluir que un trámite o etapa que en efecto se encuentran inactivos, lo están por el incumplimiento de una carga procesal endilgable a una de las partes o a un tercero que interviene en el proceso. Tal calificación solo puede ser el producto del estudio de la carga procesal, en armonía con el procedimiento aplicable, pues se entiende que no toda parálisis del proceso es el resultado de la inactividad de las partes o aún del juez.” Ibídem

[23].   Según Nisimblat, “El requerimiento puede ser efectuado de oficio o a petición de parte, conclusión que se desprende de la redacción imperativa de la norma que reza: “el juez le ordenará cumplirlo”, es decir, sin que medie petición de parte, lo que no excluye, por supuesto, que sea la parte la que inste la decisión”. Ibídem.

[24].    Pag. 4 ibídem.

[25].   Pag.5 ibídem

[26].   Ibídem.

[27].   Ver Nota al pie 11, pues aquí se puede aplicar el mismo razonamiento de la Corte Constitucional en esa oportunidad.

[28].   Es importante tener en cuenta la anotación que sobre este punto hace Nisimblat: En el caso de los procesos ejecutivos la demanda podrá presentarse, inclusive, con solicitud de medidas cautelares, situación que no cobija las demás actuaciones procesales, cuando como producto de la inactividad se declaren tácitamente desistidas, pues la protección tan solo se admite para el caso en que la sanción cobije todo el proceso y no una parte de él.”

[29].   Ibídem, pág. 7.

[30].   Que se produjo el primero de octubre de 2012, según el numeral cuarto de su artículo 627.

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